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如果選擇掛靠建筑工程,將面臨什么風(fēng)險?(圖文)
根據(jù)現(xiàn)行法律,承攬建設(shè)項目必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。但是,在當(dāng)前的形勢下,很多實際施工或不具備相關(guān)資質(zhì)的企業(yè),在承攬工程時,再找一家具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑公司掛靠,使其建筑行為形式合法。“掛證”行為可造成工程質(zhì)量低劣.存在諸多安全隱患.形成“半拉子工程”。外方拖欠大量材料款.拖欠農(nóng)民工工資一系列問題,同時也會產(chǎn)生相應(yīng)的民事行政責(zé)任。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī).司法解釋的規(guī)定,對建筑工程掛靠中的民事.行政責(zé)任風(fēng)險進行如下梳理,以供參考。
1.掛靠人和被掛靠企業(yè)的民事責(zé)任。
(1)合同無效。在《建筑法》第26條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條和第61條中,對承攬工程任務(wù)、承攬資質(zhì)等行為予以禁止。和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱“建工司法解釋”)第一條規(guī)定,無資質(zhì)的實際施工人以無資質(zhì)的實際施工人為例。
(2)由掛靠人和被掛靠企業(yè)共同承擔(dān)工程質(zhì)量的連帶責(zé)任(即承包人)。第66條《建筑工程司法解釋》第25條規(guī)定,在建筑工程質(zhì)量問題上,發(fā)包人可以以總承包人.分包人.實際施工人為共同被告提起訴訟。
(3)掛靠人因拖欠掛靠工程的材料款.勞動者工資等,由企業(yè)連帶清償責(zé)任。由于建筑工程施工合同是以掛靠企業(yè)的名義簽訂的,合同的主體是被掛靠企業(yè)和建設(shè)方,一旦因拖欠材料款.農(nóng)民工工資被拖欠,企業(yè)就很難規(guī)避相應(yīng)的法律責(zé)任。
(4)施工期間發(fā)生的工傷事故,由被掛靠企業(yè)當(dāng)然負責(zé)。農(nóng)民工及其他施工人員,尤其是在掛靠人為自然人主體的情況下,根據(jù)《勞動法》.《勞動合同法》的規(guī)定,與被掛靠企業(yè)事實勞動關(guān)系。在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè).事業(yè)單位.社會團體.民辦非企業(yè)單位.基金會.律師事務(wù)所.會計事務(wù)所等組織,以及其他有雇工的個人企業(yè)(以下稱雇主),應(yīng)根據(jù)本條例規(guī)定參加工傷保險,對本單位的全體職工或雇工(以下簡稱職工)繳納工傷保險費。第十條規(guī)定,雇主應(yīng)及時支付工傷保險費。員工個人不繳納工傷保險費。根據(jù)《勞動合同法》第62條規(guī)定,用人單位職工如果沒有參加工傷保險,就應(yīng)當(dāng)參加工傷保險,由用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準支付費用。所以,在勞動者遭受工傷的情況下,作為雇主的被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2.對被掛靠企業(yè)的行政責(zé)任,
輕則沒收違法所得.責(zé)令停業(yè)整頓.降低資質(zhì)、影響或直接限制對外投標(biāo)等經(jīng)營發(fā)展活動,重則直接吊銷資質(zhì)證書?!督ㄖā返?6條規(guī)定,建設(shè)企業(yè)轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書或以其他方式準許他人以企業(yè)的名義從事工程活動的,責(zé)令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。由于該項目承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準而引起的損失,施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
3.建筑工程掛靠面臨著相當(dāng)多的民事和行政責(zé)任風(fēng)險。從客觀上講,客觀上不能避免掛靠的市場現(xiàn)狀,企業(yè)如何控制掛靠項目風(fēng)險成為一個比較現(xiàn)實的問題。對于這種情況,企業(yè)可以從以下幾個方面著手進行防范,以降低風(fēng)險,實現(xiàn)相應(yīng)的合同目的。
(1)加強對掛靠人資金的管理,要求掛靠單位提供全額履約保證金。
(2)加強建筑合同管理,確保從工期.質(zhì)量.成本.材料.分包等方面進行干預(yù),從工程質(zhì)量.工期和外部經(jīng)濟活動履約等方面進行跟蹤.檢查,確保掛靠人能按時按進度完成工程。
(3)加強項目用章管理。在實務(wù)中,由于合同往往將蓋有工程章的合同視為表見代理,因而被掛靠企業(yè)因此被要求承擔(dān)連帶責(zé)任,在這種情況下,被掛靠企業(yè)難以提出有效抗辯。為了避免風(fēng)險,被掛靠企業(yè)在對外可以明示的項目上印章只限于工程技術(shù)往來。
(4)實務(wù)上,掛靠人多事同建設(shè)單位商定了項目,然后去找掛靠單位,通常是建設(shè)單位制訂或明確同意掛靠施工。在這種情況下,被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)保留建設(shè)單位同意掛靠的證據(jù),如三方協(xié)議、錄音錄像等。如有爭議,由于掛靠施工單位同意,建設(shè)單位對實際施工的掛靠人知之甚少,建設(shè)單位應(yīng)負相應(yīng)責(zé)任。
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