陰與陽(yáng)的契約，也叫黑合同。“陰陽(yáng)合同”通常是對(duì)同一工程存在工程范圍、施工工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的兩個(gè)合同，其原因之一為中標(biāo)合同或備案合同，為“陽(yáng)合同”，而另一份合同則為“陰合同”，陰合同的簽署時(shí)間可能在陽(yáng)合同之前，在同一時(shí)間或之后

　　在這類情況下，如招標(biāo)有效，陽(yáng)合同適用，但如果是非強(qiáng)制性招標(biāo)項(xiàng)目，雙方因客觀情況而簽訂陽(yáng)合并無(wú)法預(yù)見(jiàn)的變化，則可采用陽(yáng)合合同另定。招標(biāo)無(wú)效，則陰、陽(yáng)合同全部無(wú)效，應(yīng)參照適用實(shí)際執(zhí)行合同，不能確認(rèn)實(shí)際執(zhí)行合同的，參照簽訂合同中有關(guān)工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人

　　建筑工程領(lǐng)域中，采用陰陽(yáng)合同的方式削減工程費(fèi)用，降低工程價(jià)款，通常被稱為“壓價(jià)”，是很普遍的現(xiàn)象。多數(shù)業(yè)主為提高利潤(rùn)，眾多承包商為獲得工程而簽訂合同，提高自己的“競(jìng)爭(zhēng)力”，雙方多以不合理的低價(jià)、不平等的合同地位，增加承包商義務(wù)，擴(kuò)大業(yè)主權(quán)利。

　　據(jù)大數(shù)據(jù)檢索，我國(guó)審理的“建筑工程施工合同糾紛”案件中，有857個(gè)涉及“陰陽(yáng)合同”/“黑白合同”關(guān)鍵詞。在這類案件中，基本都存在著“陰陽(yáng)合同”問(wèn)題，原告一般是承包人，多以陽(yáng)合同為由，要求發(fā)包方支付工程款，賠償損失等。對(duì)原告提出的訴訟請(qǐng)求全部或部分支持，這類案件的初審要求為80.35%，二審維持原判率48.50%，再審維持原來(lái)生效判決72.73%。

　　Alfa：根據(jù)對(duì)初審判決結(jié)果的直觀分析，目前情況下，有229件得到全部/部分支持，占80.35%，全部駁回43件，占15.09%;其它7件，占2.46%。

　　Alfa：通過(guò)對(duì)二審判決結(jié)果的直觀分析，目前情況下維持原判的有226件，占48.50%，改判有180件，占38.63%，占12.2%。

　　Alfa：通過(guò)對(duì)再審判決結(jié)果的直觀分析，目前條件下維持原判的有72項(xiàng)，占72.73%，改判19項(xiàng)，占19.19%;提審/指令審理的有5項(xiàng)，占5.05%。

　　在具體的實(shí)踐中，涉及陰陽(yáng)合同的案件主要有三種情況，其相應(yīng)的判決結(jié)果也因項(xiàng)目的性質(zhì)和招投標(biāo)是否有效而不同。

　　情形一

　　強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，有效投標(biāo)，適用陽(yáng)合同。

　　這類項(xiàng)目，在招投標(biāo)有效的情況下，實(shí)質(zhì)裁判方意見(jiàn)基本一致，一般按照解釋一第二條第一款[2]進(jìn)行處理，即招標(biāo)人與中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同規(guī)定的工程范圍，工程施工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人要求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持。確定應(yīng)適用陽(yáng)合同。

　　情形二

　　不強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目，采用有效投標(biāo)，采用陽(yáng)合同原則，陰合同除外。

　　盡管這類工程沒(méi)有強(qiáng)制要求投標(biāo)，但當(dāng)事人自行選擇用招標(biāo)方式進(jìn)行發(fā)包，則適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。

　　中標(biāo)者有效時(shí)，通常仍然按照解釋一第二條第一款進(jìn)行處理。但是如果如果合同都是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，陰合同的出現(xiàn)是由于在簽訂了中標(biāo)合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的客觀變化，雙方以約定的方式對(duì)工程價(jià)款，項(xiàng)目范圍、工期等實(shí)質(zhì)性條款重新約定，此種情況即解釋第23條[3]規(guī)定的情形，可適用陰合同。

　　情形三

　　競(jìng)標(biāo)無(wú)效的，尋求雙方真實(shí)意思表示，適用實(shí)際履行合同，不能確定實(shí)際履行合同的，可以參照最終簽訂合同。

　　投標(biāo)無(wú)效，通常是指由于招投標(biāo)過(guò)程中違反招投標(biāo)法禁止的規(guī)定，如合同雙方在招標(biāo)前就合同內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，存在“明招、暗定”的情況。

　　在此情形下，陰陽(yáng)契約無(wú)效。如果直接適用陽(yáng)合同，承包商通過(guò)串標(biāo)獲利，而直接適用陰合同，又會(huì)明顯偏向于雇主(因?yàn)殛幒贤膬r(jià)格一般較低，業(yè)主享有的權(quán)利和地位更高)。所以，在此應(yīng)探求雙方的真實(shí)意思表示，以雙方實(shí)際履行的合同為結(jié)算基礎(chǔ)。

　　如當(dāng)事方不能確認(rèn)實(shí)際履行合同，則按照解釋1的規(guī)定，當(dāng)事人要求參照最后簽訂的合同中有關(guān)工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

　　但也有法院認(rèn)為，在此情形下必須招標(biāo)或已招標(biāo)的工程項(xiàng)目結(jié)算應(yīng)依據(jù)備案合同。“陰陽(yáng)白同”無(wú)效，雙方就各自真實(shí)意思表示與實(shí)際履行合同產(chǎn)生了爭(zhēng)議，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)工程項(xiàng)目實(shí)際執(zhí)行哪種合同。此種情形下，招標(biāo)過(guò)程中的中標(biāo)備案合同即陽(yáng)合同作為結(jié)算依據(jù)，也不違背意思自治和誠(chéng)實(shí)信用原則[5]。恰恰相反，這種處理方式對(duì)處于強(qiáng)制狀態(tài)的業(yè)主具有較明顯的“懲罰”意義，暗含承包商因?yàn)樘幱?ldquo;弱勢(shì)一方”為了獲得項(xiàng)目而“不得不”簽署合同。

　   因此，在建設(shè)工程領(lǐng)域，要確定陰陽(yáng)合同的適用性，首先要明確工程性質(zhì)，是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)工程。如果中標(biāo)合同有效，則適用中標(biāo)合同。陰陽(yáng)合同無(wú)效的，參照實(shí)際執(zhí)行合同。如果實(shí)際執(zhí)行合同難以確認(rèn)，則參照最終簽訂合同。如果是非強(qiáng)制性招標(biāo)項(xiàng)目，中標(biāo)合同有效，仍優(yōu)先考慮適用中標(biāo)合同，但由于客觀情況不可預(yù)見(jiàn)的變化，則適用陰合同。中標(biāo)合同無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)審查與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，綜合案件事實(shí)，以符合雙方真實(shí)意思并實(shí)際履行的合同為工程款結(jié)算依據(jù)。